미디어법 권한쟁의심판에서 헌법재판소가 내린 결정에 대하여 논란이 분분한 것 같다. 그 시비에는 옳은 것도 있고 잘못된 것도 있다. 잘못된 것은 미디어법에 대한 찬반 입장에서 헌재 결정을 평가하는 태도다.

그리고 노무현 탄핵 때는 민주주의를 앞세워 헌재가 재판하면 안 된다고 한 사람들이 이번에는 법치주의를 앞세워 헌재가 무효선언을 해야 한다는 태도를 보이고, 그때 법치주의를 내세워 노무현을 파면해야 한다고 한 사람들이 이번에는 민주주의를 앞세워 헌재 결정이 옳다고 하는 태도를 보인다. 모두 자가당착이다.

정파 따라 다른 헌재 결정 찬반

이런 혼동은 국가 운영에서 국회와 헌법재판소간의 관계, 이를 뒷받침하는 민주주의원리와 입헌주의원리 간의 관계에 대한 오해에서 비롯된 것이다. 이번 헌재 재판의 쟁점은 미디어법의 옳고 그름이 아니라 입법과정의 위법성에 대하여 헌재가 심사할 수 있는가 하는 점이었다. 이는 헌법이론적으로 논란이 있는 어려운 문제다.

법률의 위헌 여부를 헌재가 심판하는 것은 오늘날 모두 인정한다. 과거에는 순전히 민주주의만 내세워 강력한 민주주의적 정당성을 가지는 의회가 제정한 법률에 대해서는 사법심사를 할 수 없다고 하는 견해가 지배적이었으나, 국민이 정한 헌법에 위반하는 법률은 법률일 수 없다는 것이 20세기에 확립되었다. 그리하여 모든 국가가 입헌주의에 근거하여 법률의 위헌 여부를 헌법재판으로 심판한다.

문제는 입법의 '결과'인 법률에 대한 사법심사는 가능하다고 해도 입법의 '과정'도 사법심사를 할 수 있는가 하는 점이다. 입법과정은 의회자율성에 속하는 의사(議事)자율에 해당하기 때문이다. 이에 대해서는 민주주의에 근거하여 입법과정은 사법심사의 대상에서 배제된다는 견해와 법치주의, 즉 입헌주의에 근거하여 사법심사를 할 수 있다는 견해가 대립한다.

전자는 날치기입법이라도 정치적으로 평가ㆍ처리해야 한다고 하고, 후자는 날치기입법은 법적으로 심사ㆍ통제해야 한다는 입장이다. 헌재는 1997년과 이번 사건을 통해, 권한쟁의심판에서 입법과정의 위헌ㆍ위법 여부에 대하여 심사할 수 있다는 적극적 태도를 보이고 있다. 헌법국가에서는 입법작용에 민주주의원리만 적용되는 것이 아니라 입헌주의원리도 적용된다는 것을 분명히 한 것이다. 헌재의 태도는 옳다.

그런데 또 하나의 문제는 입법과정이 헌법이 아닌 법률에 위반되는 경우에 헌법재판소는 이를 무효라며 효력을 직접 없앨 수 있는가 하는 점이다. 위헌법률심판이든 권한쟁의심판에서든 입법과정이 '헌법'에 위반되면 무효라고 선언해야 할 것이다. 그런데 법률 위반인 경우에 어떻게 하는 것이 옳은가 하는 점이다. 이에 대해서는 법치주의를 적극 적용하여 헌재가 무효선언을 해야 한다는 견해와 민주주의를 고려하여 헌재의 무효선언은 과도하다는 견해가 대립한다. 1997년과 이번 심판에서 재판관 간에도 이런 견해 차이가 나타났다.

두 견해는 이론적으로 모두 가능한데, 문제는 국가작용에서 국회와 헌법재판소 간의 관계를 어떻게 설정하는 것이 바람직한가 하는 헌법정책적 결단의 문제다. 여기서 헌재는 두 사건에서 공히 입법과정이 위법해도 헌재는 위법확인만 하고, 효력문제에는 관여하지 않겠다는 입장을 유지했다. 나머지는 의회자율성에 근거하여 국회가 스스로 처리할 영역이라고 본 것이다. 헌재는 국회와 헌재 간의 관계, 민주주의원리와 법치주의원리 간의 관계에서 그렇게 선을 그은 것이다.

'민주와 법치 구분' 깊이 읽기를

이 사건은 배경사건이 미디어법사건이어서 이에 대한 찬반에 따라 헌재 결정에 대해 만족 또는 불만이 있겠으나, 법리적으로 보면 헌재의 결정은 미디어법의 옳고 그름과는 분리된다. 각자 자기 입장에서 헌재 결정을 감정적으로 옹호ㆍ비난할 것이 아니라, 그 바탕에는 국회와 헌재 간의 관계, 민주주의와 법치주의의 상관관계 문제가 있음을 깊이 생각해볼 일이다.